发表评论 政府再次重申，农民不得建设小产权房。很多人支持这种政策，比如做土地买卖的地方政府和房地产开发商，他们大可稳赚垄断利润了。另有一些人的支持态度看起来有点奇怪。这些人士自称“法治”的信徒，而法治当然要求民众守法。那么，既然法律已经明文规定农村集体土地不得由农民私自转为城市用地，农民建设小产权房就是违法的，所以政府坚决取缔、打击也是完全正确的。否则，人人违法，哪有法治可言？
不错，现有的土地法律、法规、政策，其中确实有明确的条文，禁止农村集体土地转为城市用地。但且慢，这只是法律的一部分。法律的另外一部分也明确规定，农民以集体的名义享有对其所占有的土地的所有权。
“所有权”的含义众所周知，政府也天天在演示其对自己占有的土地的所有权的含义：政府可以在这些国有土地上开矿，可以用土地建造办公大楼或者公务员宿舍。政府也可以将其用作工业用地，甚至以零地价出让。当然，政府也可以将其作为商品房建设用地。政府要囤积土地，也没有人能够干涉。因此，一个具有正常法理及常识的人会同意，按照相关法律条款，农民也有权像政府那样处分其土地，以获得土地的最大收益。这是所有权的应有含义。
当然，熟悉法条的人立刻会补充说，法律已经对农民的所有权进行了限制。因此，农民就必须放弃这些权利，只能行使法律没有予以限制的剩余权利。也就是说，拿土地盖自家住宅或者种地，从事收益最低的活动。
问题就来了：为什么这些限制农民权利的法律的效力一定就高于那些授予农民权利的法律的效力？在很多领域都有这种情形。政府以宪法、法律等形式，授予了民众某种自由和权利。但同时或者后来，政府又以法律、法规、政策等形式，限制乃至剥夺了这种自由与权利的部分或全部。
国人似乎向来有这样一种法律的心灵：既然已经有了这些限制性条款，那些自由或权利就作废了。人们好像特别在意限制性条款，接受起这些条款倒比授权性条款更顺当。政府当然会这样，否则也不会制定那些限制性法律。奇怪的是，法学界和民众似乎也首先注意到限制性条款，而不是珍视法律中的授权性条款。大约正是法学思维和民众心理，助长了政府的机会主义立法趋向：先是大方地授予一大堆自由与权利，但随后又一一予以缩小、限制。这种自我否定、自我限制的法条主义者根本就没有理解法治的含义。他们压根儿就不知道什么是法律，尊重法律也就无从谈起。
法律的效力是有层级的。简单说来，授权性条款的效力，是要高于限制性条款的。因为法律的唯一目的在于维持正义。最有助于这一目的的实现当然是那些旨在保障民众自由和权利的律条。确认农民对土地所有权的法律就属于这类法律。
相反，限制性条款只能是公共利益而对权利折衷的产物，它是以授权性条款为基础的，附属于授权性条款。授权性条款是普遍的，限制性条款只能针对特殊情况划出一点例外。而这些例外是要经受严格审查的，司法审查制度、违宪审查制度的本意就是依据包括宪法在内的授权性条款及其内在精神，审查那些限制性条款的范围划得是否合理。
在中国，授权性条款与限制性条款通�；固逑殖鍪贝牟钜�。中国处于转型过程中，一方面已经确立民主、法治、市场、自治等目标，并且多少体现在宪法及部分法律中。但另一方面转型尚未完成，旧体制之手仍然束缚着新的社会格局，法律体系中仍然保留了很多体现权力控制的，经常体现为法律中的限制性条款。
当然，任何一个明理之人都会明白，中国终究是要朝着保障个人自由、权利的方向演进的，那些授权性条款终究要逐渐扩展，那些体现权力任意控制的限制性条款终究是要废除的。如此看来，在新旧法律并存的时代，那些代表着社会、法律演进方向的授权性条款的效力，要高于那些作为权力控制之残余的限制性条款，因为后者终究是要被废除、至少被大大限制的。面对授权性条款与限制性条款，政府、舆论该作何选择，恐怕是一目了然的。在民众的权利诉求高涨的时候，反复重申那些限制性条款，恐怕是不明智的。
(秋风；作者系北京学者)
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