司法实践中，经�；岢鱿致旨榉缸镏幸蝗嘶蛘叨嗳艘蛞庵疽酝獾脑�因而没有奸淫成功的情况，这种情况对于全案性质的认定以及本人犯罪形态的认定和处罚产生何种影响，理论界和实务界都存在较大的分歧和争议。

　　一、几种常见的错误认识

　　第一种观点认为：轮奸犯罪中只存在既遂形态，不存在未遂形态。理由是，“轮奸”只能是一种客观事实，在客观上必须存在被害人被“二人以上”成功强奸“两次以上”的事实，如果一行为人强奸既遂，另一行为人强奸未遂，则不能认定为轮奸。一正一反论证得出：轮奸认定必须以强奸既遂为前提，故不存在未遂形态。

　　第二种观点认为：轮奸犯罪中不但存在未遂形态，而且存在既遂与未遂并存的情况。理由是，在强奸、脱逃、偷越国(边)境等亲手犯的场合，由于共同正犯中的每个行为人都具有不可替代性，必然会出现部分行为人既遂，部分行为人未遂的情况，而且各个共同实行犯在既遂、未遂上也表现出各自的独立性，一个共同实行犯的未遂或既遂并不标志着其他共同实行犯也是未遂或既遂，每个共同实行犯都只有在自己的行为直接完成了犯罪、符合了具体犯罪既遂的构成要件标准时才构成犯罪既遂。因此，在这类犯罪中，不但会出现全体共同实行犯都构成既遂或未遂的情况，而且可能会出现未遂和既遂并存的情况。

　　第三种观点认为：轮奸犯罪应当适用“部分行为全体责任”共同犯罪理论通说，既遂与未遂不能并存，一人既遂，全体既遂。理由是，在共同犯罪中，即使是在轮奸犯罪中，实行犯的犯罪行为是否既遂也不以其本人是否发生了性行为为标志，而是以被害人是否被强奸、轮奸为标准。只要共同犯罪中一人的行为既遂，其他人即使未实施奸淫，也同样属于犯罪既遂，因为共同犯罪的结果已经发生，而共同犯罪的结果并不是要求每个人都以自己的行为实现某种结果。

　　二、问题的关键：犯罪行为与量刑情节的本质差异

　　上述错误认识的根源在于理论研究切入点的选择不正确，从而被现象所迷惑，未能发现和看清问题的本质，不但不能正确解决问题，反而使得问题进一步复杂化。例如，上述第二种观点选择以亲手犯作为切入点，旨在排除“部分行为全体责任”共同犯罪规则的适用，最后得出既、未遂并存的结论虽然正确，但此种观点将“轮奸”作为一种犯罪行为来评价，探讨的实际上是“轮奸”是否存在既、未遂的问题，显然混淆了犯罪行为与量刑情节的本质差异；而上述第三种观点选择以共同犯罪作为切入点，必然会得出轮奸犯罪中不存在未遂形态的结论，有悖亲手犯理论，导致刑罚上的明显不公平，相对“既遂”行为人而言，对“未遂”行为人处罚过重。而上述第一种观点的切入点虽选择正确，但是在后续的分析中同样混淆了犯罪行为与量刑情节的本质差异。

　　实际上，这个问题并不复杂，关键在于区分清楚犯罪行为与量刑情节，也就是强奸既、未遂与是否构成轮奸的区别，这是完全独立的两个问题，前者属于犯罪构成理论，后者属于刑罚理论，两者相互独立，互不影响。所以，在考察轮奸犯罪中是否存在既、未遂问题时，为避免轮奸犯罪构成要件与既、未遂问题交叉讨论，可以先将轮奸情节剥离出来独立考察：由于轮奸是一个加重处罚的情节，其本身不存在既、未遂的问题，如同持枪抢劫一样，“持枪”的情节只存在有和无的问题，而并不影响到既未遂的判断，“在公共场所当众强奸妇女”也是一样，只有是否“在公共场所”和是否属于“当众”的问题，与既、未遂问题并不相干。因此，在轮奸犯罪中只要具备二人(正犯)以上强奸的客观事实，就可以认定为刑法第二百三十六条第三款规定的“轮奸”情节，应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的刑罚幅度内处罚，然后再进一步具体考察每一个犯罪人强奸行为是否存在既未遂的问题，并引入亲手犯理论。

　　三、坚持亲手犯理论

　　亲手犯又称亲身犯，一般是指必须由行为人亲自实施犯罪构成的实行行为才能实现的犯罪形态，主体与行为之间具有不可分割性或不可替代性是亲手犯的核心内容。虽然亲手犯理论一直以来都存在争议，刑法上也没有明确的规定，但是理论上普遍认为强奸罪、脱逃罪和偷越国(边)境罪等犯罪属于典型的亲手犯，每个实行行为人都具有不可替代性，例如，依法被关押的犯罪嫌疑人甲、乙共谋脱逃，其中甲成功脱逃，而乙在脱逃过程中被抓获，如果严格按照共同犯罪原理，应认定甲、乙构成脱逃罪共同犯罪且既遂，这显然与乙未成功脱逃的客观事实相违背，所以有必要坚持亲手犯理论，这不是对共同犯罪理论下“部分行为全体责任”原则的突破，而是一种必要的例外或补充。

　　那么，在强奸罪中是否也应坚持亲手犯理论？回答是肯定的，因为强奸罪是指使用暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为，显然性交行为是行为人的目的行为，此种行为必须亲身实施而具有不可替代性，因此，在强奸罪中也应坚持亲手犯理论，并严格区分共同正犯的既、未遂，其未遂犯应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”的法定刑幅度内，比照既遂犯酌情从轻或者减轻处罚。

　　综上所述，只要二人以上意图实施轮奸犯罪的，即具备了“轮奸”的情节，应当在强奸罪的“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”这一法定刑幅度内处罚；其中某一个或多个犯罪人未能完成强奸犯罪行为的，以未遂论；全部犯罪人均未能完成强奸犯罪行为的，整体上仍然具备“轮奸”的加重处罚情节，仍然应当在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”的法定刑幅度内处罚，但是，所有的犯罪人均属于未遂，均可以在这一量刑幅度内，比照既遂犯酌情从轻或者减轻处罚。

　　(作者于志刚 为中国政法大学教授，博士生导师，北京市顺义区检察院副检察长)