法官是人，而不是“机器人”，他必须运用正义之心，主动弥补法律的漏洞，以满足公众对于正义的期待

　　打工仔许霆利用ATM机的失误，取款17.5万元，后被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑。连日来，随着一些律师对此案涉及的量刑标准提出质疑，此案再度引起了广泛的社会关注。

　　从法律的文字表述来看，许霆行为被认定为盗窃金融机构，因此获刑无期，并无不妥之处。刑法第264条规定，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，其中之一就是，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”。1998年3月《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。根据通行刑法理论，许霆在明知银行系统存在问题，仍利用这种漏洞获得财物的行为，属于“非法占有”银行财物。因为在社会观念上，ATM机中的钞票显然归银行占有，许霆本人并无合法的“占有权”。即使银行金库大门洞开，无人看守，潜入其内，将财物囊为己有，也是一种盗窃行为。许霆的行为不能定性为侵占(刑罚最高为5年有期徒刑)，因为ATM机中的钱并非许霆代为保管的银行财物，也非遗忘物或埋藏物。同时，他的行为也不构成诈骗罪，因为诈骗必须要有“骗”与“被骗”的行为，但机器是不可能被骗的。

　　问题在于，任何人处于许霆当时的情景，是否能抵制住这种诱惑。即使如笔者这般从事刑法教学与研究的人士，在ATM机出错的情况下，也不能保证“坐怀不乱”、“不犯秋毫”。对于这样一个绝大多数人都可能会犯的错误，是否可能是荒唐的？刑法不是推行道德的卫道士，它必须兼顾人性。无论是大陆法系，还是英美法系，对于类似许霆的案件，法官都可根据法律精神提供相应的救济，以弱化成文刑法可能出现的暴戾与残苛。在大陆法系，有期待可能性理论，如果没有期待当事人实施合法行为的可能性，即使行为形式上违背法律，也可减轻或免除刑罚，因为这种惩罚是没有太大意义的。比如某人两天没有进食，偷吃了邻居家用来喂狗的野参汤(设若数额特别巨大)，从形式上看，他完全符合盗窃罪的构成要件，但由于完全缺乏期待实施合法行为的可能性，故不得以犯罪论处。在英美法系，有可得宽恕的辩护理由，对于一种形式上的不法行为，如果它是多数人都可能犯下的错误，即使行为违法，也是法律可以从宽或恕免的，这最典型的例子就是警察设套，诱人犯罪，所谓官诱民犯。

　　法律一经制定，就已经滞后，它不可能与时俱进地涵盖社会生活的方方面面，机械地、教条地适用法律，或者导致法律过于宽松，或者过于严苛。法官是人，而不是“机器人”，他必须运用正义之心，主动弥补法律的漏洞，以满足公众对于正义的期待。其实，对于许霆案，现有的刑法规定至少从以下三个方面赋予了法官积极作为的空间与权限。

　　其一，可以适用刑法第13条的但书条款，做出无罪判决。该条款规定：“……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪�！毙眦�非法占有ATM机中的钱款，形式上符合盗窃罪，但由于欠缺实施合法行为的可能性，可以解释为“情节显著轻微危害不大”，不构成犯罪。

　　其二，可以适用刑法第63条的破格减轻制度。该条款规定：“……犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚�！比绻�将许霆的行为认定为犯罪，判处无期徒刑也明显过重，突破了民众心理承担的极限，此时法院有义务将此案报请最高人民法院，请求在无期徒刑以下量刑。

　　其三，可以对ATM机作“限制解释”。根据许霆案件的具体情况，考虑到ATM机并非严格意义上的金融机构，它暴露于市井之中，周边也无严格的警戒和看管措施，因此法官可以在个案中作“限制解释”，将ATM机解释为非金融机构。故许霆的行为属于盗窃普通财物数额特别巨大，其量刑幅度应是“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产�！�

　　德沃金教授在《法律帝国》中说：“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯�！币残�，法官不应在法律的文字之内机械地理解法律，僵化的法律文字不应成为法官的“挡箭牌”。(罗翔，作者为北京大学刑法学博士、中国政法大学刑事司法学院教师)